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Pessoa com Deficiência + Lei de Cotas, Contratação e Demissão: Como orientar seu cliente

Tempo de leitura: 82 minutos

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Atualização 12/12/2019

Todos precisam atender a Lei de Cotas a partir de um certo número de empregados!

Na lei só há uma única exceção pra diminuir essa base de cálculo e na hora das continhas nada de número fracionado. O arredondamento é sempre pra mais aqui!

Eu já acompanhei bastante esse assunto e cansei de ver clientes desesperados com as multas exorbitantes por não conseguir cumprir a cota.

Alguma delas acima de R$ 200.000,00 por vagas não preenchidas 😯!

A minha intenção não é te assustar, mas conscientizar que o assunto é bem sério já que a maioria dos clientes não conseguem cumprir a cota e pouquíssimos advogados dominam o assunto e sabem minimizar os impactos.

O tema é super abrangente e bem peculiar. A parte trabalhista e previdenciária se conectam em vários pontos, já em outros tem suas particularidades.

Eu jamais perderia a chance de me tornar perita dos dois lados hehe. E você? 😉

Nesse post você vai encontrar temas raros, muito pouco comentados em livros como:

  • Como funciona o cálculo da cota (empresa ou estabelecimento?)
  • O que é possível ou impossível de excluir da base de cálculo da cota
  • Dicas quentes de como tentar flexibilizar a base de cálculo e não ser multado
  • Entender de vez quem se enquadra como PcD e como é feita a comprovação
  • Os cuidados no processo seletivo, na admissão e na demissão
  • Cota de Aprendiz x Cota de Pcd (5 regras especiais da aprendizagem pra PcD)

Você já tem ideia do que está por vir? Inclusive vou comentar uma má e uma boa notícia: uma recente decisão do STF na ADI nº 5.760/DF e o PL 6159/2019.

Não, nadinha?! Então esse post é pra você!

Só digo uma coisa… Não encontrei pela internet e nem em livro nenhum material completo assim, tanto que precisei dividir este post em 3 partes!

Esse combo trabalhista + previdenciário está demais! Sem contar que você vai encontrar várias experiências práticas que podem ser a solução da sobrevivência financeira do seu cliente.

Obs: Durante todo o post eu vou usar a sigla PcD (Pessoa com Deficiência) porque esse é o termo legal a ser adotado agora, combinado?!

Se, ainda assim, você sentir falta de algo, deixe um comentário pra mim lá no final!

Parte I

Pra você iniciar com o pé direito essa matéria, olha só o que você vai encontrar no sumário da parte I.

Obs: Para navegar pelo artigo, use o sumário na lateral (abra clicando aqui).

Quem é considerado Pessoa com Deficiência?

  • Enquadramento das Pessoas com Deficiência
  • Como é feita a comprovação da Deficiência?

    • Laudo Caraterizador de Deficiência Habilitada
    • Certificação de Reabilitação Profissional: Pessoas com Deficiência ou Beneficiários Reabilitados – Descubra a diferença!

Aprendiz x PcD: O que você precisa saber!

Não deixe de conferir porque esse início é a grande chave de tudo que está por vir!

Quem é considerado Pessoa com Deficiência?

Identificar uma Pessoa com Deficiência hoje vai muito além das condições de saúde, das funções e estruturas do corpo porque também envolve tudo aquilo que for apto a obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Além da perspectiva médica, há também uma avaliação individual e social, por isso esse conceito passou a conjugar a incapacidade da pessoa de diversas perspectivas da saúde: biológica, individual e social.

No Brasil, esse novo paradigma se consolidou aqui através da Convenção de Nova York de 2007 com o seguinte conceito:

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas. 

Você já ouviu falar sobre essa Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência?

Ela é a única Convenção em nosso País que tem força de Emenda Constitucional, e você encontra essa informação logo no primeiro parágrafo do Decreto nº 6949/2009.

Conceito valioso não é mesmo? Afinal, são normas de direito internacional que entram no ordenamento jurídico brasileiro com todo prestígio e no topo da pirâmide.

Ah e você não clicou por engano no post do Gabriel da área Previdenciária 😂.

É que ele também escreveu um post que mergulha nessa definição pra relacionar a perícia aplicada nas Aposentadorias.

Mas eu não trouxe esse conceito aqui a toa. Você já vai entender o motivo.

A nossa legislação o reproduziu na Lei 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão ou Estatuto da Pessoa com Deficiência) e o grande destaque é que determina um novo modelo de análise: a perícia biopsicossocial

Infelizmente, o instrumento para esse tipo de análise ainda depende de regulamentação.

E, apesar deste novo paradigma, o laudo para fins de enquadramento da PcD ainda usa alguns parâmetros de outras leis mais antigas como você vai ver a seguir, pois ainda se aguarda a adaptação da análise biopsicossocial para o contexto da reserva de cotas.

Pra consolidar tudo que contei pra você até agora antes de avançar um pouco mais:

Existe um novo conceito (paradigma) sobre quem é a pessoa com deficiência (Convenção de Nova York de 2007 e Lei 13.146/2015)

Infelizmente esse novo paradigma não é utilizado ainda para fins de enquadramento de PcD na Lei de Cotas, na área trabalhista

E na área previdenciária já existe um instrumento específico adaptado ao novo paradigma: o Índice Brasileiro de Funcionalidade para fins de Aposentadoria (IFBrA)

A boa notícia é que esse modelo previdenciário que mencionei pode ser um excelente instrumento pra você que advoga na área trabalhista.

Estude-o com carinho, porque sua aplicação e futura adaptação pode fazer a diferença para o enquadramento de mais pessoas na reserva de cotas.

Você pode inclusive ajudar a construir isso, levando esses fundamentos para o caso do seu cliente. Já pensou?

Agora respira um pouco porque você vai ter que aflorar o seu lado médico também 😂.

Não deixe que o seu cliente jogue tudo na mão do profissional que vai fazer o laudo.

Faço esse alerta porque, por incrível que pareça, já vi muitos erros devido à dificuldade do profissional de acompanhar todas as alterações na lei.

E para livrar o seu cliente de multas absurdas, separei o essencial dos detalhes práticos do Decreto nº 3298/99, Decreto nº 5296/04 e na Convenção de Nova York de 2007.

Continue a leitura pra descobrir como revolucionar o enquadramento das cotas de seus clientes!

Afinal, você não vai deixar a ausência de regulamentação prejudicar seu cliente, vai?

Enquadramento das Pessoas com Deficiência

O Decreto nº 5296/04 trouxe alterações significativas ao art. 4º do Decreto nº 3298/99 (que regulamenta a Política Nacional para a Integração da Pessoa com Deficiência).

Esse decreto conceitua como Pessoa com Deficiência a que possui limitação ou incapacidade para o desempenho de atividade, aproveitando algumas das definições previstas na [Lei n

o

10.690, de 16 de junho de 2003](http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2003/L10.690.htm).

Pra enquadrar a pessoa entre os tipos de deficiência, o regulamento as divide nas seguintes categorias:

Deficiência Física

A deficiência física significa a alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano que acarreta o comprometimento da função física, exceto as deformidades estéticas.

Em geral, o próprio laudo caraterizador de deficiência já apresenta quais são as incapacidades físicas destacadas no decreto e vou deixar uma prévia dele aqui:

Imagem em preto e branco que descreve quais são as incapacidades físicas destacadas no decreto

Sem dúvidas este é um dos casos mais difíceis de análise médica devido ao modo de aferir a limitação ou incapacidade.

Por exemplo, o médico precisa descrever com detalhes:

  • Motivo da redução de força
  • Motivo da diminuição da amplitude de movimentos articulares
  • Se existe dificuldade para deambular ou manusear objetos
  • Se existe necessidade do uso de órteses, próteses ou outros apoios

Além disso, existem 3 pontos fundamentais que você e o profissional avaliador devem conhecer sobre a deformidade física:

1. Nanismo

Muitos empregadores desconhecem o nanismo como deficiência física, apesar da previsão no texto da lei.

O nanismo se caracteriza por uma deficiência no crescimento.

Os homens precisam ter altura abaixo de 1,45 cm e mulheres abaixo de 1,40 cm.

Essa referência vem do Tratado de Pediatria Nelson, reconhecido pela Sociedade Brasileira de Pediatria.

Obs: O COTRAN (Conselho Nacional de Trânsito) também utiliza esse mesmo referencial.

2. Deformidades Estéticas

Esse é o ponto de maior discussão dentro das hipóteses de deficiência física.

Pessoas com deformidades estéticas e que não tenham dificuldades para exercer a função não são consideradas pessoas com deficiência pelos decretos.

Por isso ficam excluídas da cota e de outros benefícios.

Mas vou deixar uma dica de ouro agora.

Você pode usar de apoio o Quadro nº 4 (Anexo III) do Decreto 3048/99, porque ele deixa claro que as seguintes situações não são consideradas prejuízo estético:

  • A perda anatômica de membro
  • A redução de movimentos articulares ou
  • A alteração da capacidade funcional de membro

Ana Paula, e agora? Então não tem nenhum outro amparo jurídico para o meu cliente em caso de deformidade estética?

Opa, tem sim, mas a depender da lesão estética!

Apesar de a deformidade estética ter ficado de fora do Decreto, pensa comigo.

Muitas vezes a lesão causa um aspecto desagradável e essas condições podem estigmatizar uma pessoa, não é mesmo?

Isso representa barreiras externas que podem dificultar a vida dela em processos seletivos, ou na própria convivência. Então essas condições individualizadas podem ser analisadas, junto com o sexo, idade e profissão do acidentado.

Já percebeu como contornar esse Decreto? Lembrou da Convenção de Nova York?

Então, podem ser enquadradas nesse caso, por exemplo, lesões com deformidade de face, crânio, perda de partes da mandíbula, queimaduras graves e até mesmo escalpelamento.

A saída pode estar em uma avaliação biopsicossocial da deformidade estética.

Esse é dos casos que os fundamentos da Lei 13.146/2015 e a própria Convenção de NY de 2007 podem virar o jogo.

Afinal, eles têm muito mais força do que Decretos infraconstitucionais, não é mesmo?

Obs: A própria Inspeção do Trabalho orienta que pessoas excluídas do trabalho por alguma deformidade estética tem direito à ação afirmativa das cotas de inclusão no trabalho. Então não desista!

3. Outras deficiências físicas

Existem também outras alterações de segmentos corporais que são consideradas deficiência físicas, em razão da Convenção de NY.

Poucos advogados as conhecem, por isso organizei tudo aqui:

  • Alterações articulares ou da coluna vertebral importantes e que limitam amplitude de movimentos e são sequelas definitivas
  • Encurtamentos de membros inferiores que alteram a marcha comunitária

  • Alterações permanentes do aparelho fonatório (da fala) com importante prejuízo na comunicação
  • A gagueira grave, as dislalias e outros transtornos que prejudicam a comunicação do dia a dia também podem ser considerados como deficiência.

    • Obs: Pode-se enquadrar na deficiência mental ou na física, por falta de categoria mais adequada

Ah, e mais um detalhe…

Fique de olho nos critérios do Anexo III do Decreto 3048/99 (Quadro nº 5) pra casos de amputação ou ausência de membros. Lá ele destaca direitinho quais perdas de segmento de membros são consideradas para o enquadramento.

Deficiência Auditiva

É a perda bilateral da audição, parcial ou total, de quarenta e um decibéis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequências de 500 Hz, 1.000 Hz, 2.000 Hz e 3.000 Hz.

O enquadramento aqui é bem claro.

Nos termos do decreto não é enquadrado na reserva legal de vagas (cargos), por exemplo, pessoas com perda auditiva total de apenas um dos ouvidos (perda auditiva unilateral).

É um erro comum ver empresas com essa ideia de que o candidato com perda auditiva total, de apenas um dos ouvidos, faz parte da cota.

Mas essa restrição pode estar com os dias contados…

Isso porque tramita na Câmara dos Deputados o projeto PLC 23/2016 que busca assegurar ao portador de deficiência auditiva unilateral os mesmos direitos da PcD com perda auditiva bilateral.

Ainda está devagar o andamento, mas se aprovado eu atualizo depois por aqui ;).

Obs: Lembre-se de que deve ser anexado ao Laudo Caraterizador de Deficiência, cópia do exame audiométrico, pois são documentos sempre avaliados pelos auditores fiscais do trabalho.

Deficiência Visual

Aqui todo cuidado é pouco também!

Primeiro, porque nem toda cegueira mencionada nos termos desta lei é absoluta.

Ou seja, não significa que é apenas deficiente visual as pessoas com total incapacidade para ver. Aqui entram vários graus de visão.

Pra simplificar o que é considerado deficiente visual pra ser enquadrado como PcD:

  • Cegueira: Quando a capacidade do olho para identificar o contorno e a forma dos objetos é igual ou menor que 0,05, no melhor olho, com a melhor correção óptica
  • Baixa Visão: Quando a capacidade do olho para identificar o contorno e a forma dos objetos é entre 0,3 e 0,05, no melhor olho, com a melhor correção óptica
  • Demais casos de deficiência visual:

    • Casos em que a somatória da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60º ou
    • A ocorrência simultânea de quaisquer das condições anteriores

Obs: A empresa deve anexar, em qualquer caso, o laudo oftalmológico!

Agora vou te mostrar uma grande polêmica.

Uma dúvida muito comum dos meus clientes é…

A visão monocular (perda total da visão em um dos olhos) é enquadrado para fins de cota como PCD? O que você acha?

Nos termos da lei atual e do parecer do CONADE (Conselho Nacional de Direito da PcD), a resposta é não!

Porém, existem 5 fortes argumentos pra você usar em defesa do cliente. Quer ver só?

  • Súmula n. 377 do STJ: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes
  • Projeto de Lei nº 1615, de 2019: Busca assegurar aos cidadãos com visão monocular os mesmos direitos previstos na legislação da pessoa com deficiência

Obs: O Projeto já foi inclusive aprovado no Senado no dia 05/11/2019. Vou acompanhar de perto!

  • Lei Estadual Paulista 14.481 de 2011: Estabelece que os portadores de visão monocular fossem classificados como Deficiente Visual
  • Súmula 45 da AGU: Os benefícios inerentes à Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência devem ser estendidos ao portador de visão monocular, que possui direito de concorrer, em concurso público, à vaga reservada aos deficientes
  • Parecer Conjur/MTE nº 444/2011: Reconhecimento do portador de visão monocular como integrante para fins dos cálculos da cota de contratação de pessoas com deficiência

    • Obs: Pra se enquadrar neste critério, a pessoa deverá ter cegueira legal em um dos olhos, com acuidade visual, com melhor correção óptica, igual ou menor que 0,05 (20/400)

Confira cada um desses argumentos que pesquisei e separei com carinho.

É válido expor ao fiscal do trabalho e lutar na parte administrativa e judicial pelo reconhecimento da deficiência monocular.

Você já tem a faca e o queijo na mão, agora é só colocar em ação 💪.

Deficiência Intelectual e Psicossocial

A Convenção de Nova York de 2007 separou a deficiência intelectual e mental, reconhecendo a sequela de transtorno mental com uma nova categoria de deficiência.

Assim a deficiência psicossocial, também conhecida como deficiência psiquiátrica ou deficiência mental, faz parte das tradicionais deficiências elencadas pelo Decreto nº 5296/04 e na Lei nº 8213/91.

Por isso, achei melhor dividir pra você os conceitos no contexto da seguinte forma:

Quer dizer funcionamento intelectual inferior à média, com manifestação antes dos 18 anos, com limitações a duas ou mais áreas de habilidades, como:

  • Comunicação
  • Cuidado pessoal
  • Habilidades sociais
  • Utilização dos recursos da comunidade
  • Saúde e segurança
  • Habilidades acadêmicas
  • Lazer e trabalho

Um exemplo comum são pessoas com Síndrome de Down.

Pra caracterizar essa deficiência é exigido laudo de um médico especialista (psiquiatra, psicólogo, neurologista), além do Laudo Caraterizador de Deficiência.

Mas se lembre de observar que o critério legal: início antes dos 18 anos!

  • Nova categoria de Deficiência: A Deficiência Psicossocial (mental)

Ainda muito pouco conhecida, a deficiência psicossocial é até mesmo confusa entre os profissionais da área de saúde.

O termo se refere à pessoa que adquiriu uma sequela em decorrência de um transtorno mental.

Agora que fique claro isso. Não é todo quadro de transtorno mental é capaz de se enquadrar na deficiência psicossocial.

De maneira bem simples, vou te mostrar os transtornos mais comuns capazes de gerar a deficiência psicossocial e que entram pra cota:

  • Transtorno do Espectro Autista (Lei nº 12.764/2012)

  • Exemplo: Autismo de alto débito, Síndrome de Asperger, Síndrome de Rett
  • Deficiência Mental (Psicossocial)

    • Exemplo: Esquizofrenia e outros transtornos psicóticos, exceto transtorno psicótico breve
  • Síndromes Epilépticas (CID G40.0)

    • Exemplo: Epilepsia em suas diversas apresentações
  • Déficits cognitivos originados após 18 anos

    • Exemplo: Pessoas sofrem traumatismos cranianos, acidentes vasculares cerebrais ou outros transtornos que produzem sequelas cognitivas após 18 ano

Obs: A deficiência intelectual do Decreto nº 5296/04 destaca como critério o início do rebaixamento intelectual antes dos 18 anos. Já a deficiência psicossocial é de déficits após 18 anos.

Deficiência Múltipla

Associação de duas ou mais deficiências que já vimos.

O seu cliente empresa deve marcar no laudo técnico (laudo caterizador de deficiência) quais deficiências a pessoa apresenta e comprovar cada uma delas.

Os documentos de comprovação da deficiência são todos aqueles mencionados nos itens anteriores, conforme for tipo de deficiência a ser enquadrada.

Como é feita a Comprovação da Deficiência?

Já deu pra perceber que nem toda pessoa com deficiência se enquadra em uma vaga para deficientes. Não é tão simples como parece.

A condição da PcD pode ser comprovada por meio de:

  • Laudo Caracterizador de Deficiência (Laudo Técnico): emitido por um médico pra avaliar se o candidato se enquadra em uma das hipóteses elencadas no tópico anterior

ou

  • Certificação de Reabilitação Profissional (CRP): certificado de reabilitação emitido pelo INSS/Previdência Social

Dê um olhada com mais detalhes sobre cada um desses documentos.

Laudo técnico e a Pessoa com Deficiência Habilitada

O laudo técnico vai descrever o tipo de deficiência (auditiva, visual, física, etc), indicar a CID que determina a limitação funcional, entre outras informações.

Esse laudo é exigido na contratação da Pessoa com Deficiência.

Sua função é deixar evidente que a PcD está habilitada para o exercício do cargo.

A habilitação é um processo de aprimoramento pessoal da Pessoa com Deficiência pra melhorar sua condição técnica e assim ingressar ou reingressar (quando passa a ser uma reabilitação) no mercado de trabalho.

Esse aprimoramento se faz através de um Curso de educação profissional de nível básico, técnico ou tecnológico,ou curso superior, com certificação ou diplomação

Faz parte de uma política pública de inclusão, e toda PcD tem direito!

Mas se a PcD se submeter a uma vaga que esteja capacitada para exercer a função, mesmo sem ter feito este processo, ela naturalmente é considerada uma Pessoa com Deficiência Habilitada.

Você pode encontrar o modelo do laudo caracterizador de deficiência atualizado no site do Ministério do Trabalho da Economia já com as instruções de preenchimento.

Não deixe de conferir porque esse documento está bem atualizado. Vale a pena mesmo 😉

Agora confira os 2 pontos que você precisa alertar o seu cliente sobre o Laudo Técnico da PcD:

  1. O laudo técnico do médico não é opcional. Toda e qualquer fiscalização do trabalho vai exigir esse documento como prova
  • Obs: A ciência e autorização da PcD, ao final do documento, autorizando a divulgação do laudo ao Ministério do Trabalho é de extrema relevância. Jamais esqueça essa assinatura!
  1. O médico do trabalho que vai fazer avaliação deve anexar ao laudo técnico exames de outros especialistas em caso de:
  • Deficiência auditiva: exames audiométricos
  • Deficiência visual: exames oftalmológicos
  • Transtorno do espectro autista, deficiência mental (psicossocial), deficiência intelectual: laudo de especialistas em saúde mental
  • Deficiência múltipla: cada uma deve ser comprovada conforme descrito, com marcação dos itens correspondentes no laudo

Atenção: Não se faz análise de deficiência no Atestado de Saúde Ocupacional (ASO) admissional!

A requisição do laudo caracterizador de deficiência não gera vínculo empregatício, é apenas uma verificação prévia.

Guarda essa última frase, porque eu separei um tópico inteirinho só sobre cuidados na admissão.

Certificação de Reabilitação Profissional: Pessoas com Deficiência ou Beneficiários Reabilitados – Descubra a diferença!

Quando os trabalhadores estão recebendo Auxílio-Doença ou Aposentadoria por Invalidez, seus contratos de trabalho ficam suspensos.

Já vou te adiantar uma primeira dica. Eles não são incluídos na quota devido à impossibilidade de trabalhar.

Quando esses trabalhadores não têm condições de voltar à função exercida antes do afastamento, eles são encaminhados ao programa de reabilitação pra depois retornar à empresa.

E aqui vem a segunda dica: neste caso, eles entram na cota!

Muitos encontram dificuldade de lembrar disso porque essas pessoas não se enquadram necessariamente nos tipos de Deficiência como conhecemos. Por intuição, você nem pensaria em considerá-las na cota.

Após concluir o processo de habilitação e reabilitação profissional, o empregado recebe o CRP indicando as atividades que poderá exercer.

Mas atenção: ele só entra pra cota após voltar do programa de reabilitação!

Insisto nessa frase porque aqui tem uma grande sacada. A maioria dos seus clientes vai conseguir atender a exigência da lei de cotas com pessoas reabilitadas pelo INSS.

Vale lembrar também de que reabilitação é diferente de habilitação.

Ambas constituem um processo que visam proporcionar meios para (re) educação e (re) adaptação profissional para participar do mercado de trabalho e do contexto em que a pessoa vive.

A diferença é que a reabilitação vale tanto para Pessoas com Deficiência quanto para empregados recuperados de alguma doença ou transtorno de saúde, mas que ficaram com sequelas e precisaram mudar de função.

A pessoa que passa por processo de reabilitação de suas capacidades laborativas, antes estava inapta ao trabalho em virtude de acidente ou doença.

Reuni pra você os pontos principais pra entender esse processo:

  • Através do processo de reabilitação junto ao INSS a pessoa consegue voltar ao trabalho (se tornar apta) e recebe pra isso um Certificado de Reabilitação Profissional (CRP)
  • Independente da doença e limitações funcionais a época de reabilitação, mesmo que em outra empresa ou para função diversa da que vai exercer, a reabilitação é válida
  • A lei prevê a possibilidade de exercer qualquer função para a qual a pessoa se encontre habilitada, não só aquela desenvolvida durante a Reabilitação

Tudo certinho até aqui?

Facilita a vida ter esses conceitos resumidos em mãos, não é mesmo?

Agora você está pronto pra mais uma novidade: aprendiz com deficiência!

Aprendiz x PcD: o que você precisa saber!

Muita gente acha que ao contratar um aprendiz com deficiência a empresa está cumprindo duas cotas ao mesmo tempo.

Ledo engano!

Se você tem essa e outras dúvidas não se preocupe.

Na parte II do post, explicarei tudo sobre a lei de cotas, mas aqui vai um pequeno spoiler pra matar a curiosidade:

✔️Não há qualquer impedimento pra que uma pessoa com deficiência seja contratada como aprendiz

✔️Um aprendiz com deficiência não pode contar, simultaneamente, pra cota de aprendizagem e de pessoas com deficiência (a sobreposição de cotas é proibida)

Segura só mais um pouquinho essas informações, combinado?! Vou explicar tudo sobre reserva legal de cotas. Você vai amar essa matéria!

O que você precisa agora é concentrar sua energia pra 6 regras especiais da aprendizagem para a Pessoa com Deficiência:

  1. É considerado aprendiz o maior de 14 anos e menor de 24 anos.

A idade máxima de 24 anos não se aplica aos aprendizes com deficiência (art. 428,§ 5º da CLT)

  1. A validade do contrato de aprendizagem prevê a anotação na CTPS, matrícula e frequência do aprendiz à escola, se não concluído o ensino fundamental, e inscrição em programa de aprendizagem.

Pra aprendiz com deficiência com 18 anos ou mais, basta pra validade do contrato de aprendizagem: anotação na CTPS, matrícula e frequência em programa de aprendizagem

  1. O contrato de aprendiz é especial e determinado pelo prazo máximo de 2 anos.

A impossibilidade de estipular o contrato de aprendizagem por mais de 2 anos, não se aplica aos aprendizes com deficiência (art. 428,§ 3º da CLT)

  1. Como regra geral são hipóteses de rescisão de contrato de aprendiz:
  • Término do seu prazo de duração
  • Quando o aprendiz chegar à idade-limite de 24 anos

    • Exceto nos casos de aprendizes com deficiência em que não tem idade limite
  • Ou, de forma antecipada nos seguintes casos:

    • Desempenho insuficiente ou inadaptação do aprendiz;
    • Falta disciplinar grave (art. 482 da CLT);
    • Ausência injustificada à escola que implique perda do ano letivo
    • A pedido do aprendiz
  1. O contrato de aprendiz está vinculado ao ensino e, salvo condição mais favorável, será garantido a ele um salário mínimo hora
  2. PcD na condição de aprendiz e BPC:
  • A lei permite que eles continuem recebendo o BPC com a remuneração salarial (§ 2° do art. 21-A da Lei n° 8.742/93)
  • Após os dois anos, se ele continuar trabalhando como aprendiz, fica sem o BPC e só com a remuneração da aprendizagem

Além disso, observe mais dois pontos especiais:

  • Pra fins do contrato de aprendizagem a comprovação da escolaridade de aprendiz com deficiência deve considerar as habilidades e as competências relacionadas com a profissionalização (art. 428,§ 6º da CLT)
  • A aprendizagem pode ser utilizada como instrumento de capacitação profissional das pessoas com deficiência

Resumão pra contratação de aprendizes com deficiência: a vigência do programa pode ser superior a dois anos e não há limite de idade do aprendiz nessa contratação.

Agora com todos os detalhes dos casos que se encaixam na reserva de vagas, você vai tirar de letra os cálculos das cotas!

Em breve pra você a parte II. Segura aí, porque está demais…

Parte II

Você viu o número de dicas práticas maravilhosas na parte I?

Algumas delas pode ser a salvação do seu cliente.

Se ainda não deu tempo de ler a parte I é só clicar aqui pra voltar 😉

Existe um conceito lá da época da faculdade de direito e que poucos devem se recordar ainda: as ações afirmativas.

As ações afirmativas são medidas de compensação de pessoas que foram excluídas historicamente de algum modo, como: mulheres, deficientes, negros e adolescentes.

Essas ações têm como objetivo corrigir essas desigualdades ao inserir essas pessoas no mercado de trabalho.

A lei de cotas (ou reserva legal de cargos) prevista no art. 93 da Lei nº 8213/91 é um exemplo perfeito.

Essa previsão normativa estabelece ações afirmativas para duas categorias:

  • Pessoas com Deficiência (PcD)
  • Reabilitados (incapazes parcialmente ou totalmente ao trabalho)

É uma forma de inseri-los no mercado de trabalho.

Muito além disso, cria regras de caráter obrigatório pra empresas preencherem uma parcela de seu quadro de funcionários com essas categorias!

Ah, e essa obrigatoriedade não é apenas para o setor privado como muitos podem imaginar.

O setor público também entra nessa medida estatal, mas cada qual com suas legislações, veja:

  • Setor Público: O art. 37, VIII, da Constituição Federal
  • Setor Privado: O art. 93 da Lei n. 8.213/91 (Lei de Cotas)

Pois bem, o foco do post vai ser a esfera privada.

Vou explicar os principais pontos que interessa pra você na prática advocatícia.

Combinado?!

A leitura do artigo da Lei de Cotas parece simples à primeira vista, mas o tema é tão polêmico que não faltam até hoje discussões em âmbitos administrativos e judiciais sobre o tema.

Inclusive eu vou comentar a mais recente notícia, o PL 6159/2019.

Ele é tão bombástico e pode mudar tudo que você sabia sobre lei de cotas até hoje 😮.

E não paro por aqui. Olha que demais o que vem a seguir.

TOP 5 das dúvidas e polêmicas sobre cota de PcD

Com base em minhas experiências, eu vou contar pra você o top 5 de dúvidas dos meus clientes:

  1. Cálculo da cota: por empresa ou por estabelecimento?
  • Um único critério de exclusão!
  • Distribuição das pessoas com deficiência
  1. Como são tratadas as frações no cálculo da cota?
  2. Os empregados com contrato suspensos ou interrompidos entram na cota?
  3. Pessoas com deficiência já contratadas entram na cota?
  4. O aprendiz com deficiência pode contar, ao mesmo tempo, para as 2 cotas (aprendizagem e deficiência)?

E ao final você vai entender porque as top 5 já englobam boa parte das dúvidas e polêmicas sobre o assunto 😂.

Confere comigo!

1. Cálculo da cota: por empresa ou por estabelecimento?

Aqui vai uma das primeiras perguntas que você vai mais ouvir do seu cliente.

O cálculo do percentual da cota de PcD é por empresa ou por estabelecimento?

E caso ele não te pergunte, faça você o questionamento a título de prevenção.

Isso porque já presenciei muito cliente confiante que o seu modo de calcular o percentual da lei de cotas não tinha mistérios, mas só até o auto de infração chegar e dizer o contrário!

A cena era mais ou menos essa aqui ….

Imagem nimada (GIF) clorida que mostra emoção de desespero de uma pessoa

Por isso eu vou começar do zero com você: art. 93 da Lei 8213/91.

Essa lei afirma que as empresas com 100 ou mais funcionários está obrigada a preencher de 2% a 5% dos seus cargos com pessoas com deficiência ou beneficiários reabilitados, na seguinte proporção de:

  • 100 a 200 empregados – 2%
  • 201 a 500 empregados – 3%
  • 501 a 1.000 empregados – 4%
  • 1.001 empregados em diante –5%

Ao bater os olhos no texto da lei não fica claro se o número dessa reserva legal de cargos é por empresa ou estabelecimento, concorda?

Com isso, a IN 98/2012, em seu art. 10º,§1º, teve que trazer uma observação complementar pra acabar de vez com essa dúvida.

E a observação foi que pra aferição dos percentuais da Lei de Cotas deve ser utilizado o número de empregados da totalidade dos estabelecimentos da empresa no Brasil.

A partir dessa informação você já consegue extrair as seguintes conclusões:

✔️A cota de PcD é medida pelo número da totalidade de estabelecimentos da empresa, o que inclui matriz e filiais

✔️A aferição da Lei de Cotas não é por empresa!

✔️A contagem do empregado com deficiência é a nível nacional

Obs: Ou seja, o número de empregados da totalidade de estabelecimentos da empresa no Brasil.

Pra ilustrar melhor, veja um exemplo.

Uma empresa farmacêutica tem a sede em São Paulo e várias filiais espalhadas pelo Brasil

Pra obter o número correto da cota basta:

  • Somar o total de empregados da sede e das filiais
  • Aplicar o percentual legal conforme esse número total de empregados

Ana, e as empresas com menos de 100 empregados podem ficar tranquilas?

Sim, elas ficam de fora dessa obrigação.

Essa é parte mais tranquila da matéria e a mais aterrorizante para os clientes que precisam cumprir a cota devido às tão temidas multas…

Afinal, a empresa que descumprir a cota legal será autuada pela Fiscalização do Trabalho e, ainda, pode responder ações diante do Ministério Público do Trabalho (MPT) 😨.

Mas antes de falar das multas eu quero aprofundar com você mais dois pontos sobre o cálculo da cota: critério de exclusão e distribuição

Um único critério de exclusão!

Não há espaço na lei ou mesmo margem pra interpretações quando o assunto é lei de cotas!

O cliente pode espernear, mas não há restrições para que se limitem vagas às PcDs ou aos reabilitados a determinados setores da empresa, por exemplo.

Então fique de olho que a regra é simples e só admite uma única exceção:

☑️ Regra: Empresas com 100 empregados ou mais devem manter de 2% a 5% de seus cargos com pessoas com deficiência ou reabilitados ao trabalho

☑️Exceção: Este percentual destinado às pessoas com deficiência não pode levar em consideração o percentual de contratação de aprendizes com deficiência

A meu sentir, e com todo respeito ao objetivo da reserva legal de cotas, outros princípios deveriam ser observados pra determinadas atividades que não comportam essa imposição da lei tão rígida.

É certo que cabe às empresas introduzir medidas aptas a possibilitar a criação dos postos de trabalho, mas essa responsabilidade precisa ser compartilhada entre todos.

Existem atividades que não comportam pessoas com deficiência!

Pense, por exemplo, na limpeza urbana. São empresas que possuem 90% de seu quadro de funcionários com garis e motoristas de caminhão.

Você conhece algum PcD que se enquadre nessas funções sem colocar sua própria vida em risco ou mesmo queira trabalhar com isso?

Acho difícil, e eu já senti essa dificuldade junto com o meu cliente que mediu todos os esforços pra atender essa exigência da lei de cotas.

Entendo que se deve estabelecer uma via de mão dupla entre a exigência da lei e a atividade do empregador.

Abrir exceções pra empresas que de fato conseguem comprovar seus esforços em cumprir a lei me parece razoável, afinal não é só o aprendiz com deficiência que deve ser excluído da base de cálculo na minha opinião.

O que é inadmissível é a discriminação por motivo de deficiência.

Esse sim nunca deve ocorrer e infelizmente, ainda, muitos clientes precisam ser orientados nesse sentido.

Bom, mas não desanime se o seu cliente estiver com problemas de atingir cota.

Ao final deste tópico eu vou dar dicas valiosas de como tentar flexibilizar as exigências da lei com base em experiências próprias e em jurisprudências.

Além disso, vou contar mais uma novidade que pode vir em 2020, o PL 6159/2019.

Distribuição das pessoas com deficiência

Como posso distribuir os empregados com deficiência ou reabilitados entre os estabelecimentos da empresa?

Hoje em dia a empresa pode escolher em que estabelecimento concentrar esses trabalhadores, até porque não existe a exigência em lei de observar uma proporcionalidade das pessoas com deficiência por função ou setor.

A distribuição geográfica dos postos de trabalho é medida que se insere no poder diretivo do empregador, assegurado no art. 2º da CLT.

Mas atenção!

A IN 98/2012 destacou um pensamento diferente da fiscalização do trabalho a respeito do assunto.

O art. 11 da norma reforça que de preferência a empresa deve distribuir de forma proporcional os empregados com deficiência ou reabilitados nos diversos cargos, funções, postos de trabalho, setores e estabelecimentos.

Então, se for possível, a melhor recomendação ao cliente é a distribuição proporcional entre os diversos estabelecimentos.

Essa ação parece bem simples, então pra que discutir, concorda?!

Se o auditor fiscal do trabalho insistir e não for viável para o seu cliente, insista que não há nenhum impedimento em lei que o obrigue a realizar a distribuição.

Ele pode até multar, mas você consegue anular esse auto de infração sem esforço. Afinal a IN só traz um preferência e não uma obrigatoriedade.

2. Como são tratadas as frações no cálculo da cota?

Arredondamento sempre pra cima, pouco importa a fração!

Guarda essa frase, porque a pergunta número dois do ranking vai contra uma regra matemática de arredondamento que a gente aplica no dia a dia.

Então, caso a aplicação do percentual da cota de PcD resulte em número fracionado, o número de empregados deve ser arredondado para um número inteiro, sempre!

É isso mesmo que você leu!

Essa regra está na IN 98/2012, no art. 19, §2,º.

Acompanha esse exemplo comigo:

  • Uma indústria de calçados tem 155 empregados, então no critério da cota dela vai se enquadrar no percentual de 2%, de acordo com o art. 93 da Lei 8213/91
  • Ao realizar o cálculo de 2% de 155 empregados o resultado é de 3,1 deficientes a serem contratados
  • Logo, a empresa precisar contratar 4 empregados com deficiência ou reabilitados pra cumprir a lei

Qualquer pessoa não pensaria duas vezes:

Já sei! A cota a ser preenchida é de 3 funcionários já que a casa decimal após a vírgula é inferior a 4, não é mesmo?!

Ledo engano!

Ana, mas isso está apenas em uma instrução normativa do Ministério do Trabalho e Emprego e não baseada em lei ou em um decreto, posso tentar discutir judicialmente?

Sim, até porque quando se trata de um número expressivo de funcionários, o seu cliente pode acabar sofrendo inúmeros autos de infração por extremo rigor dos auditores fiscais do trabalho na aplicação de um regramento interno deles.

E se isso ocorrer com o seu cliente**prepare a defesa administrativa contra o auto de infração e recorra até o final.

Além disso, você deve ajuizar uma Ação Anulatória de Auto de Infração (sempre tenho a sensação que só aqui resolve) para pedir a nulidade do auto caso o resultado da via administrativa não seja satisfatório, o que é bem provável.

Com base nisso é possível argumentar na duas ações (administrativa e judicial) que:

  • A fração inferior a 0,5 que resultar da aplicação do percentual de vagas reservadas a pessoas com deficiência deve ser desconsiderada
  • A fração igual ou superior a 0,5 que resultar da aplicação do percentual de vagas reservadas a pessoas com deficiência deve ser arredondada para 1 (um) inteiro

Você já passou por isso ou fez algo parecido? Deu certo?

Deixe seu comentário com o relato da sua experiência. Eu adoro trocar vivências 😉

Agora nas próximas perguntas vêm as dúvidas que parecem uma dança das cadeiras, hehe.

São comuns algumas tentativas dessas!

  • Uma vinícola de vinhos tem 516 empregados, então no critério da cota dela vai se enquadrar no percentual de 4%
  • Ao realizar o cálculo de 4% de 516 empregados o resultado é de 20,48 deficientes a serem contratados
  • Logo, a empresa precisar contratar 21 empregados com deficiência ou reabilitados pra cumprir a lei

Aqui a reserva de cargos já ficou um pouquinho maior de atingir, certo?

Confira a seguir o que alguns clientes meus já tentaram fazer pra diminuir a base de cálculo e como você vai orientar os seus!

3. Os empregados com contrato suspensos ou interrompidos entram na cota?

Ponto sensível e também bem polêmico!

O seu cliente vai querer utilizar o argumento que contratos suspensos ou interrompidos não entram na base de cálculo da cota na hora da fiscalização.

Pra facilitar um bom exemplo de contratos suspensos: empregados afastados por auxílio-doença acidentário ou por aposentadoria por invalidez.

Imagine agora que naquele último exemplo da vinícola de vinhos, entre sede e filiais existiam 30 empregados com contratos suspensos.

Então, o cliente vem todo animado dizendo que vai ficar na cota com 3% com base na seguinte explicação:

  • Minha vinícola tem 516 empregados, mas retirando os 30 contratos suspensos gera um base de cálculo de 486 empregados
  • Então no critério da cota vai se enquadrar no percentual de 3%, ao invés de 4%
  • Logo, a empresa precisa contratar 15 empregados com deficiência ou reabilitados, ao invés de 21

O que você diria?

Já vi muitos clientes usarem esse argumento, às vezes até baseados em entendimentos locais de seus Ministérios do Trabalho e Emprego.

Mas esses empregados não entram na cota!

Uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa 😂.

Se o entendimento local é favorável ao seu cliente, erga as mãos e agradeça. A fiscalização não vai te incomodar 🙌, exceto se mudarem de posicionamento (o que hoje não é difícil).

Se não for o caso do seu cliente, o auto de infração vai ser lavrado e já até posso adiantar a resposta do Tribunal na sua tentativa de anular o auto de infração:

  • A suspensão contratual não se confunde com extinção do contrato de trabalho, portanto, os empregados com contrato de trabalho suspenso devem integrar a base de cálculo do percentual de contratação de pessoas com deficiência ou reabilitada
  • A lei não faz distinção de vagas e a única ressalva sobre a base de cálculo das cotas de deficientes é dos aprendizes com deficiência, não havendo justificativa pra exclusão dos demais empregados por qualquer motivo (entendimento majoritário do C.TST)

Com base na minha experiência e de julgados do TST, a orientação mais segura ao cliente é a de incluir contratos de trabalho suspensos ou interrompidos no total de trabalhadores da empresa para os fins do art. 93 da Lei nº 8.213/1991.

Mas não desanima, eu ainda vou contar outras possíveis saídas.

4. Pessoas com deficiência já contratadas entram na cota?

Não, afinal seria como um bis in idem (repetição sobre o mesmo) como os advogados adoram falar 😂.

Aqui é igual ao que ocorre na regra do aprendiz, não faz sentido incluir na base de cálculo da cota de deficientes as pessoas com deficiência já contratadas.

Esse ponto é simples, mas pega muita gente, viu?!

5. O aprendiz com deficiência pode contar, ao mesmo tempo, para as 2 cotas (aprendizagem e deficiência)?

Não! É vedada a sobreposição de cotas!

Isso quer dizer que um mesmo trabalhador não pode integrar a cota de aprendizagem e a cota de pessoas com deficiência ao mesmo tempo.

Os institutos têm finalidade e regra diferenciadas!

A previdenciária visa propiciar a inclusão de deficientes no mercado de trabalho e a aprendizagem de qualificar o aprendiz para o exercício de determinada profissão.

E depois do contrato de aprendiz, posso efetivar como funcionário no âmbito das cotas?

Sim, tranquilamente.

Obs: Atenção ao PL 6159/2019 que vou comentar já. Ele quer alterar essa regrinha 👀!

Agora que tal aquele resumão pra arrematar tudo que você acabou de ver sobre base de cálculo da pessoa com deficiência?

Vamos lá!

Chega de polêmicas e dúvidas.

Melhor consolidar o já vem ocorrendo por aí, não é mesmo?

Ou seja, entender o que de fato está sendo aplicado hoje por Auditores Fiscais do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e TST:

✔️ A obrigatoriedade prevista no art. 93 da Lei 8.213/1991 se direciona a todas e quaisquer empresas com 100 ou mais empregados, sem qualquer ressalva quanto ao segmento econômico

✔️Ou seja, não há nenhuma ou exceção a respeito das funções compatíveis existentes na empresa para compor o percentual dos cargos destinados à contratação de reabilitado ou pessoa com deficiência

✔️Devem ser computados todos os cargos para efeito de cálculo do referido percentual do art. 93 da Lei de Cotas, com exceção dos aprendizes com deficiência

Claro que você pode explorar em seus recursos outros entendimentos locais mais flexíveis que admitem regras maleáveis quanto à atividade do empregador e quanto aos critérios exclusão da base cálculo.

Inclusive eu vou contar pra você um caso real como exemplo no próximo tópico 😉

Então, existem sim outras regiões com entendimento diversos do que vem sendo aplicado, como, por exemplo, admitir excluir da cota de PcD aposentados por invalidez e contratos suspensos ou interrompidos.

Eu já vi isso acontecer com colegas, mas admito que já faz um bom tempinho e não sei como está hoje.

Sendo assim, faça uma avaliação criteriosa antes de entrar ou não nessa briga, porque hoje suas chances são baixas de vencer essa disputa por uma maior flexibilidade da cota.

Isso porque ainda que algumas funções possam oferecer dificuldade ou até mesmo a impossibilidade de execução por algum empregado deficiente, é dever da empresa instituir programa de inclusão social que promova inserção da PcD no ambiente produtivo.

E toda essa inflexibilidade pode mudar da água pro vinho, Ana?

Acredite se quiser, mas pode sim.

Você vai descobrir ainda nessa parte II que só em 2019 houve duas questões opostas sobre o tema: uma foi a decisão do STF não admitindo qualquer flexibilidade de Lei de Cotas e a outra a PL 6.159/2019 que pode flexibilizar muito!

Mas antes de conferir todas essas mudanças, aperte os cintos pro tamanho que a multa por descumprimento da Lei de Cotas pode atingir.

Você vai cair duro e o seu cliente também 😂.

Multas por Descumprimento da Lei de Cotas

Antes mesmo de começar a falar sobre a multa e de como calcular, eu preciso que você se recorde de três premissas básicas.

#Primeira Premissa

Existem dois órgãos à frente da função fiscalizadora do cumprimento da legislação trabalhista e com poderes de aplicar sanções (multas) no caso de ilegalidade:

  • Ministério do Trabalho e Emprego – MTE (hoje Ministério da Economia): através da aplicação de autos de infração
  • Ministério Público do Trabalho (MPT): através de Termos de Ajustamento da conduta (TAC)

Obs: O Inquérito Civil, onde tudo começa, é apenas a base para o MPT ajuizar ou não uma Ação Civil Pública, o que geralmente acontece se o cliente não concordar em firmar um TAC.

Duas figuras muito conhecidas por advogados da área, mas veja com atenção as próximas premissas também.

#Segunda Premissa

Os efeitos da multa e os limites que cada um desses órgãos pode atingir são diferentes, inclusive em caso de descumprimento de cota de pessoa deficiência.

Veja no exemplo do tema discutido neste post:

  • Um auto de infração, lavrado pelo Auditor Fiscal do Trabalho, por descumprimento do art. 93 da Lei 8213/91 tem como parâmetro os limites impostos no art. 133 da Lei 8213/91 combinado com a Portaria nº 1.119/03 do MTE + Portaria nº 9/2019 do ME
  • Um TAC, celebrado entre empresa e MPT, gera um título extrajudicial. Este termo de ajustamento de conduta pode, inclusive, fixar os valores menores ou maiores que o teto da Portaria nº 1.119/03 do MTE

Percebeu a diferença?

Em regra, tudo começa com a ação dos auditores fiscais, de forma muito educativa e na tentativa da empresa atender a cota.

Se ainda sim não funcionar, um relatório é encaminhado ao Ministério Público do Trabalho com todo o histórico do que já aconteceu com o seu cliente.

É bom nessas horas avisá-lo que não é nada bom chegar nessa fase.

Isso porque o MPT é livre pra fixar valores mínimos ou máximos de multas e ele acabou de receber um relatório dos auditores de que o seu cliente se esquivou ao máximo de cumprir a multa.

Você acha mesmo que agora o MPT vai passar a mão na cabeça do seu cliente e aplicar uma multa menor que aquela da Portaria 9/2019? Olha, bem díficil!

E só uma observação. Não necessariamente o MPT age só depois do Auditores. Eles podem iniciar o inquérito sem qualquer relatório de fiscalizações anteriores.

Observe ainda, com cuidado, se o TAC for firmado com o MPT, as cláusulas sobre as possíveis multas que podem ser aplicadas;

É bem comum você encontrar cláusulas com a seguinte redação: A multa prevista no presente TAC independe de outras multas que porventura sejam cobradas por outros órgãos, como pelo M T E.

Depois não adianta lamentar.

Então, fica a dica!

#Terceira Premissa

Ainda não há entendimento pacífico, porém boa parte dos TRT´s entendem que a existência de um TAC, firmado com o MPT, não impede o Ministério da Economia (extinto MTE) de autuar e aplicar multas por descumprimento da mesma lei.

Ainda mais se você ajustou no termo a cláusula que comentei agorinha na 2ª premissa.

Vou citar um exemplo pra você visualizar essa situação na prática:

  • O cliente firma um TAC em julho de 2010 se comprometendo por 3 anos a cumprir a cota de Pcd
  • Em 2011, o auditor fiscal chega e lavra um auto de infração por descumprimento da mesma norma, considerando que em outubro de 2010 não houve o cumprimento da mesma norma
  • Logo, o auto é lavrado na vigência do TAC.

Ai você me pergunta.

Ana consigo anular esse auto de infração já que o meu cliente tem um TAC firmado?

Você pode até tentar, pois ainda existem decisões que destacam que o Ministério da Economia não pode se sobrepor aos termos constantes do TAC, sob pena de impor duas penalidades pelo mesmo ato do compromissário.

Mas lembre, tem muita tese em sentido contrário, inclusive do TST.

Agora que tudo ficou esclarecido, eu vou direto ao ponto sobre o cálculo da multa pelo Ministério da Economia, já que pelo MPT vai depender do caso concreto.

Cálculo da Multa aplicada pelo Auditor Fiscal do Trabalho

O art. 133 da Lei 8213/91 prevê a multa por descumprimento ao art. 93 da Lei de Cotas, cujos valores são:

A. Fixados pela Portaria nº 1.119/03 do MTE que calcula o valor da multa na seguinte proporção:

Empresas com 100 a 200 empregados Número de trabalhadores PcD ou reabilitados que deixaram de ser contratados ✖ valor mínimo legal, acrescido de 0 a 20%
Empresas com 201 a 500 empregados Número de trabalhadores PcD ou reabilitados que deixaram de ser contratados ✖ valor mínimo legal, acrescido de 20 a 30%
Empresas com 501 a 1.000 empregados Número de trabalhadores PcD ou reabilitados que deixaram de ser contratados ✖ valor mínimo legal, acrescido de 30 a 40%
Empresas com mais de 1.000 empregados Número de trabalhadores PcD ou reabilitados que deixaram de ser contratados ✖ valor mínimo legal, acrescido de 40 a 50%.

B. Corrigidos a cada ano por uma Portaria nova.

Em 2019, você encontra esses valores na Portaria nº 9/2019 do ME (art. 9º, III) da seguinte forma:

  • Valor mínimo: R$ 2.411,28
  • Valor máximo: R$ 241.126,88

    • O valor resultante dos cálculos do item A não pode ultrapassar o teto máximo de R$ 241.126,88

Ou seja, a multa pode variar entre dois e duzentos mil reais a depender da gravidade, e vai ser calculada por vaga não preenchida.

Ah… e isso não é tudo.

Enquanto não sanada a irregularidade, a empresa pode ser autuada mais de uma vez 😨!

Não existe limite pra essa cobrança. O auditor pode aplicar essa multa a cada dia, mês ou a cada ano que o cliente estiver em descumprimento da lei. Já imaginou?

E não é difícil. Todas as informações do número de empregados registrados da empresa ficam no CAGED e partir de 2020 por meio do E-social (Portaria 1127/2019).

Claro que na realidade não é comum todo dia ser aplicado um auto de infração.

Há todo um cronograma da parte de caráter educativo. Agora se o cliente se recusar a cumprir, pode ter certeza que essa periodicidade de multas vai ser bem menor.

Separei um exemplo bem prático pra ajudar a entender como ocorre a aplicação da multa em caso de fiscalização do Ministério da Economia:

  • A empresa Y tem 1.200 empregados, então o percentual de vagas pra atender a cota é de 5% sobre o total de trabalhadores (1.001 empregados em diante –5%)
  • O cálculo vai ser: 1200 x 5%. Sendo assim, a empresa tem que contratar pelo menos 60 PcD ou reabilitados pelo INSS pra cumprir a lei
  • A empresa Y tem apenas: 40 vagas preenchidas de PcD e 20 vagas em aberto
  • A multa por descumprimento da lei, no exemplo, vai ser:

    • 20 x R$ 2.441,28 (valor mínimo base de 2019) = R$ 48.825,60
    • Ao resultado da multiplicação, o Auditor Fiscal do Trabalho pode aplicar mais um percentual entre 40 e 50% (previsto na Portaria MTE nº 1.119/03 pra empresas com mais de 1.000 empregados)
  • Por fim, o valor total da multa, com o acréscimo de 50%, por exemplo, vai resultar em uma multa R$ 73.238,40 (R$ 48.825,60 + 50%).

    • Obs: A porcentagem a ser aplicada, dentro dos limites para cada faixa, cabe à autoridade do Ministério da Economia. São eles que decidem.

Pra facilitar, olha esse quadro resumo que preparei pra você calcular a multa na hora que o seu cliente precisar:

  Cálculo da multa por descumprimento da Lei de Cotas
Nº de vagas não preenchidas PcD ou reabilitados ✖️ Valor mínimo legal da multa (Portaria nº 9/2019 ME)➕Percentual variável (0 a 50%) conforme o porte da empresa (Portaria nº 1.119/2003 MTE) + Portaria dos Valores Atualizados do ano corrente

Bem melhor assim, não é mesmo? Essas leis e portarias são uma mão na roda!

Aproveite que tudo está quentinho em sua mente pra ler sobre as dicas que vou comentar no tópico a seguir.

Ah, e bastante atenção ao possível novo art. 93-C que está no Projeto Lei 6159/2019.

Ele vai dar o que falar porque ameniza essa multa por descumprimento de um jeito jamais visto.

Segura essa notícia bombástica que já chego lá.

Dicas de como tentar flexibilizar a cota!

Se você já teve contato com essa matéria na prática, com certeza você já sentiu na pele a luta que é tentar qualquer exclusão da base de cálculo da PcD, não é mesmo?

Olha, eu já tive inúmeros clientes que enfrentam essa mesma dificuldade em cumprir a cota devido à incompatibilidade entre as funções desempenhadas por seus empregados e as necessidades especiais de pessoas com deficiência ou reabilitados.

No início tudo começa com um auto de infração e uma multa administrativa.

Depois, a fiscalização encaminha um relatório ao Ministério Público do Trabalho, um TAC (Termo de Ajustamento de Conduta) é firmado, e aí as coisas começam a esquentar com multas exorbitantes por descumprir a lei.

Bom, mas agora eu vou contar das minhas experiências e tentativas de sucesso pra contornar essa falta de flexibilização da cota.

Negociação com o Sindicato

Aproveite que a Reforma Trabalhista deu uma força maior pra atos negociados.

É aquela famosa frase da prevalência do negociado sobre o legislado.

As normas coletivas se mostram excelentes ferramentas estratégicas de maior flexibilização da lei naquilo que a Reforma permitiu negociar, art. 611-A, da CLT.

E já que o assunto cotas de PcD não consta no rol de temas que são proibidos de ser objeto ilícito de convenção no art. 611-B, a meu ver, porque não desafiar os atuais entendimentos?

Então corra e negocie com o sindicato dos trabalhadores por uma cláusula normativa que atenda melhor as peculiaridades da empresa.

Se você estiver em busca, por exemplo, da base de cálculo das cotas ser apenas sob o número de empregados da área administrativa já que a atividade preponderante da empresa é de vigilância privada ou limpeza urbana.

Você ainda pode separar os seguintes argumentos de defesa:

  • A incompatibilidade do trabalho desenvolvido na empresa com a condição da pessoa com deficiência comprovada por estudos médicos
  • O risco da vida do empregado com deficiência e até mesmo de terceiros

Mas atenção: não basta inserir qualquer cláusula, por qualquer motivo!

A empresa precisa comprovar que não nega cumprir a reserva legal de vagas para PcD ou reabilitados, sobretudo a dificuldade de encontrar vagas aptas ao desempenho das atividades da empresa, sem contar o risco de vida.

Inserir a cláusula sem cuidados pode ser um belo tiro no pé do seu cliente, pois pode ter certeza que o Ministério Público do Trabalho vai cair em cima e ainda vai acusar o seu cliente de postura discriminatória (art. 7º, XXXI da CF).

A propósito, o conceito de discriminação por motivo de deficiência é:

Qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro (art. 2º da Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência da Organização das Nações Unidas – ONU)

Outro argumento junto ao Sindicato que você pode utilizar é que existem precedentes normativos, antes mesmo da Reforma Trabalhista, de flexibilizações da cota através de cláusulas em convenções coletivas.

É o exemplo do que acontece no caso de atividades de vigilância privada, motoristas de transporte coletivos e outros.

Mas, infelizmente, esse argumento pode cair por terra a partir de setembro de 2019.

Isso porque recentemente o caso dos aeronautas, que discutia a flexibilização de cotas de pessoas com deficiência em instrumentos coletivos, acabou de ser julgado pelo STF.

E as notícias não são muito boas para o seu cliente.

Mas, calma. Eu vou já contar detalhes dessa decisão do STF e de uma outra que pode ser o fio de esperança pra 2020.

Acordo com o MPT

Caso o sindicato da categoria do seu cliente seja muito inflexível pra adaptar a questão da cota às necessidades da empresa-cliente há uma segunda possível saída.

Acordos com o Ministério Público do Trabalho (MPT) podem ser bem positivos, se eles forem compreensíveis com o seu caso!

E aqui da mesma forma não adianta ter desculpinhas, pra o acordo dar certo a empresa precisa:

  • Provar na prática que qualquer uma das incapacidades citadas na lei são incompatíveis com a atividade da empresa
  • Evidenciar os esforços na contratação de pessoas com deficiências ou reabilitadas

    • Exemplos:

      • Comunicados ao INSS da existência de vagas para segurados reabilitados
      • Anúncios em redes sociais ou site da empresa sobre a oferta de vagas
  • Sempre manter registrados os anúncios de contratação e desligamentos

Toda essa ação, inclusive, é muito bem vista até pelo TST em caso de uma possível condenação pelo não preenchimento das vagas.

Mas a multa só é afastada quando a empresa consegue provar todos os esforços possíveis para a ocupação das cotas legais, caso contrário não.

A propósito, a existência de TAC firmado com o MPT não afasta a possibilidade da empresa sofrer ação fiscal e ser autuada por este fato.

Assim sendo, a atividade de fiscalização do Auditor Fiscal do Trabalho não pode ser impedida por eventual TAC firmado com o Ministério Público do Trabalho (MPT), portanto avise ao seu cliente!

Agora olha só esse caso real de sucesso de um acordo com o MPT que eu participei em 2013.

Caso Real – Como um acordo justo com o MPT, através de um TAC, pode ser a chave do problema!

Esse meu cliente já tinha passado por tudo que você possa imaginar de fiscalização, multas, defesas sem sucesso, ações anulatórias, tudo mesmo.

Atender à cota, dentro das dificuldades próprias da atividade dominante que a empresa exercia (limpeza urbana), era na realidade utópico.

Mas um belo dia o processo caiu nas mãos do Ministério Público do Trabalho.

Você deve estar pensando que eu me desesperei, perdi noites de sono e a minha paz de espírito, não é mesmo?

Não, o Procurador era de fato um anjo!

E não digo isso porque ele teve mãos leves, pelo contrário, ele quis ouvir e entender porque depois de tantas multas e tentativas sem sucesso o meu cliente não conseguia atender à cota.

Eu tive que juntar todo mês a divulgação das vagas de PcD em todos os canais que você possa imaginar, a cópia das entrevistas (porque muitas PcD é que na verdade desistiram da vaga por algum critério deles), a cópia da ficha de desligamento, entre outros documentos.

Até um estudo médico muito criterioso foi elaborado em especial pra explicar ao Procurador a incompatibilidade do trabalho oferecido com a condição física da PcD.

No dia que ele se convenceu da incompatibilidade e do risco a própria vida da Pcd e terceiros um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) foi proposto pra flexibilizar a exigência legal.

No TAC as mesmas obrigações de comprovar a oferta de vagas pra pessoas com deficiência e reabilitadas, em funções diversificadas, foram mantidas por 1 ano.

Todo o esforço valeu a pena e a cota foi flexibilizada para excluir os trabalhadores (motoristas e garis) da base de cálculo da cota de PcD e a empresa-cliente evitou uma multa elevadíssima.

Obs: O termo de arquivamento do Inquérito que correu no MPT eu guardo até hoje. É um troféu pra mim rs!

Viu como sempre pode ter uma segunda saída?

Mas nem tudo são flores.

Tenho uma má e uma boa notícia: uma recente decisão do STF e o PL 6159/2019.

STF: Sem flexibilização de cotas!

O Supremo Tribunal Federal em setembro de 2019 entendeu que não cabe a flexibilização de cota de pessoa com deficiência.

Com isso o MPT mudou a postura e também passou a argumentar que cotas de PcD não podem ser objetivo de normas coletivas.

O caso em análise buscava a exclusão dos trabalhadores marítimos do cálculo para apuração das vagas reservadas às pessoas com deficiência (STF ADI 5760).

Diante deste cenário, a categoria dos marítimos tentou incluir em suas normas coletivas, cláusulas específicas para atender as particularidade de sua atividade.

Foi uma tentativa justa de flexibilizar o cumprimento das cotas legais !

Afinal, uma vez reconhecida essa incompatibilidade, a base de cálculo para apuração da cota legal é alterada. E você já sabe que isso pode reduzir de forma considerada o número mínimo de vagas a preencher.

Sem contar que toda essa tentativa não era em vão. Tinha um bom precedente!

Como comentei no tópico de negociação com o Sindicato, pouco antes da Reforma Trabalhista, esse tema foi analisado pelo TST.

E, pasmem, o TST declarou válida a cláusula da CCT da categoria de vigilância privada do Tocantins pra restringir a base de cálculo de empregador deficientes a apenas os trabalhadores das áreas administrativas, excluindo, assim os vigilantes.

Se você quiser conferir, o número do processo é 76-64.2016.5.10.0000, publicado em 11/04/2017.

Mas o STF veio com uma reviravolta nesses fundamentos!

De forma geral, a decisão do STF na ADI nº 5.760/DF disse:

  • A deficiência física, por si só, não incapacita generalizadamente o trabalhador para o desempenho de atividades laborais em embarcações, não existindo exigência legal ou convencional de plena capacidade física para toda e qualquer atividade marítima
  • A eventual incompatibilidade entre determinadas atividades e certas limitações físicas não justifica a exclusão do trabalho marítimo do alcance da política pública de inclusão social das pessoas com deficiência
  • A exclusão de postos de trabalho marítimo embarcado do cálculo destinado a apurar o número de vagas destinadas aos deficientes é desprovido de razoabilidade e desproporcionalidade, pois se caracteriza como previsão discriminatória
  • Processo nº 1000639-49.2018.5.00.0000

Embora todos esperassem que negociações coletivas sobre este tema estivessem resguardadas em razão da Reforma Trabalhista (art. 611-B da CLT), o TST e o MPT resolveram recuar.

Eu sei que essa decisão é um balde de água fria pra muitos advogados que vem tentando acordos com Sindicatos e MPT, afinal essa nova posição repercute pra todas as demais categorias que enfrentam igual dificuldade 😔

Mas não desista, o que importa é demonstrar a boa-fé do seu cliente na tentativa de cumprir a cota e pensar em alternativas de como fazer isso acontecer.

Se no passado já houve entendimento favorável, porque não desafiar o Judiciário a mudar de ideia mais uma vez, não é mesmo? 😂

O Legislativo já deu o primeiro passo…

Polêmica: O PL 6.159/2019 pode alterar a regra atual da Lei de Cotas!

Não é pegadinha, mas as regras que você acabou de ler sobre cota de pessoa com deficiência podem estar com os dias contados 😱.

No finalzinho agora de novembro foi apresentado o Projeto Lei nº 6.159/2019 ao Congresso Nacional.

Dentre as premissas do projeto, é possível destacar algumas justificativas para tal medida:

  • Que as ações afirmativas de reserva de vagas às pessoas com deficiência necessitam de aperfeiçoamento
  • Que ações de habilitação e reabilitação são meios adequados pra solução dessas questões

Será mesmo? Vou mostrar pra você com detalhes esse projeto, pra que você também possa formar sua opinião. Deixe nos comentários que eu vou adorar saber.

E a pergunta que não quer calar. Ana, como ficará a cota de PcD se esse projeto for aprovado?

Pra responder essa pergunta primeiro olhe para o quadro comparativo que eu fiz.

Depois pra arrematar, siga de olho nas 7 novidades que destaquei e outros comentários separados com carinho.

O Projeto de Lei nº 6.159/2019 pretende modificar a redação do art. 93 da Lei nº 8.213/1991, além de acrescentar três novos artigos (93-A, 93-B e 93-C):

Lei 8213/91 (Regra Atual)Proposta da PL nº 6159/2019
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:I – até 200 empregados – 2%;II – de 201 a 500 – 3%;III – de 501 a 1.000- 4%;IV – de 1.001 em diante – 5%.Manter
§ 1º A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência SocialRevogar!
§ 2º Ao Ministério do Trabalho e Emprego incumbe estabelecer a sistemática de fiscalização, bem como gerar dados e estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por pessoas com deficiência e por beneficiários reabilitados da Previdência Social, fornecendo-os, quando solicitados, aos sindicatos, às entidades representativas dos empregados ou aos cidadãos interessados. Manter
§ 3º Para a reserva de cargos será considerada somente a contratação direta de pessoa com deficiência, excluído o aprendiz com deficiência de que trata a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)§ 3º A contratação de pessoa com deficiência na condição de aprendiz, nos termos do disposto na Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será considerada para fins de verificação do cumprimento do disposto no caput, até o limite previsto em regulamento
Sem correspondência§ 5º A contratação de pessoa com deficiência grave, avaliada nos termos do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 2015, será considerada em dobro para fins de verificação do cumprimento do disposto no caput.” (NR)
Sem correspondência“Art. 93-A. Para o cumprimento da obrigação de que trata o art. 93, será considerada como base de cálculo a totalidade dos empregados que trabalhem na empresa, inclusive: 
I – os empregados temporários; e II – os empregados de empresa de prestação de serviços a terceiros.
Sem correspondência§ 1º Não serão considerados, para fins da obrigação a que se refere o art. 93, nos termos do disposto em regulamento, os cargos: I – que exijam o exercício de atividades ou operações perigosas; II – cujas atividades restrinjam ou impossibilitem o cumprimento da obrigação; ou III – cuja jornada não exceda a vinte e seis horas semanais.
Sem correspondência§ 2º As empresas de trabalho temporário e as empresas de prestação de serviços a terceiros de que trata a Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, excluirão da base de cálculo, respectivamente, os empregados colocados à disposição de terceiros e os empregados que prestam serviços a terceiros.” (NR)
Sem correspondênciaArt. 93-B. A obrigação de que trata o art. 93 poderá ser cumprida alternativamente, conforme o disposto em regulamento, por meio: I – do recolhimento mensal ao Programa de Habilitação e Reabilitação Física e Profissional, Prevenção e Redução de Acidentes de Trabalho, do Ministério da Economia, do valor equivalente a dois salários-mínimos por cargo não preenchido; ou II – da contratação da pessoa com deficiência por empresa diversa, desde que as contratações adicionais pela empresa que exceder o percentual exigido compensem o número insuficiente de contratações da empresa que não tenha atingido o referido percentual
Sem correspondênciaParágrafo único. Na hipótese do inciso II do caput, as empresas observarão o limite de ocupação de vagas excedentes em relação à obrigatoriedade estabelecida no art. 93 e informarão aos órgãos competentes os cargos destinados ao cumprimento da obrigação em cada empresa.” (NR) 
Sem correspondênciaArt. 93-C. O descumprimento da obrigação estabelecida no art. 93 sem a adoção de uma das alternativas previstas no art. 93-B implicará o recolhimento das parcelas de que trata o inciso I do caput do art. 93-B, limitado aos últimos três meses, além da multa de que trata o art. 133.

Bom, agora vou comentar com você as 7 novidades mais relevantes pra responder a pergunta inicial e não restar nenhuma dúvida, combinado?

1. Possibilidade de cômputo na cota de pessoas com deficiência da contratação de aprendiz com deficiência

O que a atual lei não permite, lembra?

Na regra atual, o aprendiz com deficiência não conta pra lei de cotas da pessoa com deficiência e vice-versa.

Ele só entra pra cota de aprendiz, conforme já comentei no top 5 de dúvidas dos clientes, lembra? Qualquer coisa é só voltar um pouquinho.

Se for aprovado o projeto, o aprendiz com deficiência passa a contar pra Lei de Cotas (PcD) e pra lei do Aprendiz.

Ou seja, cairia por terra a proibição de sobreposição de cotas e com isso o empregador consegue cumprir duas cotas com uma mesma vaga: aprendiz e pessoa com deficiência.

2. Deficiência grave computada em dobro!

Sim, mais uma possibilidade de cômputo em dobro.

Essa previsão pode permitir que a contratação de pessoa com deficiência grave passe a valer por dois.

Ainda, nos termos do projeto, a avaliação dessa gravidade seria realizada nos termos do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 13.146, de 2015.

Ou seja, através de uma avaliação biopsicossocial!

Opa, será essa a oportunidade da área trabalhista pela primeira vez se utilizar de uma das avaliações utilizadas na área previdenciária?

Olha, me pareceu que sim.

Quer saber mais sobre essa avaliação biopsicossocial?

Confere o post do Gabriel sobre a Aposentadoria para PcD. A explicação dele está demais!

Bom, apesar do método de avaliação mencionado acredito que é muito delicada essa classificação de quais deficiências são consideradas graves.

Será que não seria considerado um critério discriminatório, o que é repugnado pela Convenção de NY?

Mais uma grande polêmica, sem dúvidas.

3. Trabalhadores que entram na base de cálculo dos empregados que trabalham na empresa

Hoje é cada macaco no seu galho,, certo? hehe.

Empresas de terceirização de mão de obra, por exemplo, precisam cumprir a cota como qualquer outra empresa, afinal são seus empregados.

Ou seja, na hipótese de haver empregados terceirizados, estes somente contam para a empresa terceirizada, não para a tomadora.

Com o projeto, empresas de trabalho temporário e empresas prestadoras de serviços a terceiros, pasmem, não precisam mais atender a lei de cotas.

Do jeitinho que está na PL 6159/2019, essas empresas vão simplesmente excluir de suas bases de cálculo os empregados colocados à disposição de terceiros.

Ou seja, elas passam a ser desobrigadas a cumprir a cota!

Na minha opinião, isso sem dúvidas vai diminuir o número de contratação de PcD’s!

4. Cargos que não serão computados para cumprimento da cota de pessoas com deficiência

E pensa que parou por aí?

Olha só a redação proposta no parágrafo primeiro do novo art. 93-A.

Não serão considerados computado pra cumprimento da cota de Pcd, os cargos que:

Exijam o exercício de atividades ou operações perigosas

Comentário: Atividades perigosas são as especificadas na NR-16, como explosivos, líquidos inflamáveis e segurança patrimonial e pessoal.

Cujas atividades restrinjam ou impossibilitem o cumprimento da obrigação

Comentário: Conceito um tanto aberto, o que pode aumentar mais ainda as discussões calorosas que já existem sobre flexibilidade da cota conforme a atividade econômica do empregador.

Cuja jornada não exceda a 26 horas semanais

Comentário: Esse critério a primeira vista não faz muito sentido, afinal qual seria a justificativa pra excluir da cota postos de trabalho em tempo parcial? Fica a dúvida.

Ou seja, em todos esses casos basta o empregador pegar o número total de empregados pra calcular a cota, excluir os empregados que estejam em umas dessas 3 hipóteses e aplicar o percentual previsto no caput do art. 93 da Lei 8213/91.

É uma baita modificação dos critérios de exclusão da base de cálculo, afinal hoje só há um único critério (aprendiz com deficiência).

Obs: Aqui estaria a saída que eu comento no post pra tantos casos que hoje a lei não admite qualquer flexibilidade, mesmo se a atividade do empregador não permitir contratar PcD.

5. Possibilidade de cumprimento alternativo da cota em 2 hipóteses!

Por essa eu não esperava.

Essa parte do projeto prevê duas alternativas ao cumprimento da cota de duas formas:

  • Hipótese #1 – Pagar o valor de dois salários-mínimos por cargo não preenchido

Aqui seria o caso de substituir o cumprimento da obrigação pelo pagamento desse valor a título de contribuição ao Programa de Habilitação e Reabilitação Física e Profissional, Prevenção e Redução de Acidentes de Trabalho, do Ministério da Economia

ou

  • Hipótese #2 – Cota emprestada: Contratar PcD por empresa “parceira”

Ou seja, se uma empresa tiver com sobra de trabalhadores com deficiência, ela pode se associar a outra empresa parceira e neste caso, a primeira cede à segunda o cumprimento da lei

A única condição é que as contratações adicionais pela empresa que exceder o percentual exigido compensem o número insuficiente de contratações da empresa que não tenha atingido o referido percentual

Essas duas alternativas, me parecem um meio de fugir do objetivo das ações afirmativas, concorda comigo?

A intenção de pensar em alternativas que auxiliem as empresas a preencherem as vagas é bem-vinda.

Mas desonerar o cumprimento da obrigação dessa forma não me parece justo!

6. Fim da Garantia de Manutenção de Pessoas com Deficiência?

Você reparou, assim como eu, que o projeto revogou o §1º do art. 93? 👀

Isso significa muita coisa!

Na parte III eu vou comentar detalhes sobre esse assunto, mas só pra dar uma pequena adiantada.

A exclusão do parágrafo primeiro do art. 93 desobriga a garantia de manutenção de pessoas com deficiência no quadro de funcionário!

Isso quer dizer o fim daquela obrigatoriedade de contratar outro PcD ou reabilitado quando um PcD for desligado e a empresa não estiver atendendo o**percentual mínimo legal previsto na Lei de Cotas.

O projeto de forma bem cristalina mostra neste ponto que de fato quer aliviar um pouco pro empregador que não consegue atingir as cotas.

Será que isso vai passar? Tenho minhas dúvidas.

7. Novo Valor de Multa!

A proposta do novo art. 93-C veio pra conferir um grande vantagem ao empregado que descumprir a cota.

Você já viu aqui comigo que elas costumam ser bem salgadinhas, não é mesmo?

Se o projeto for aprovado, a punição por descumprimento vai ficar mais branda.

Ou seja, quem descumprir o art. 93, sem adotar qualquer das medidas alternativas no item 93-B (pagar por cargo não preenchido ou parceira de cota emprestada) será punido com o pagamento da contribuição do art. 93, B,I (2 SM por cargo não preenchido).

E mais. Esse valor será limitado no valor correspondente a três meses de contribuição.

É ou não uma multa bem mais leve?

O perigo disso é o esvaziamento da obrigatoriedade da lei de cotas.

Confere comigo as percepções iniciais que tive sobre a PL e se possível deixe seu comentário pra mim.

Vai ser maravilhoso trocar ideias e ter outras visões ;).

Percepções Iniciais sobre o PL 6159/2019

Pra mim, ficou claro que o projeto tenta ajustar a obrigatoriedade da lei com a realidade em alguns pontos, de outro lado representa um retrocesso ao objetivo da lei.

É um fato que as empresas têm dificuldade de atingir a cota, assim como existem também aquelas que nem fazem o mínimo esforço pra cumprir seu papel.

Ajustes com TAC, na maioria das vezes, só pressionam mais ainda o empregador a cumprir algo que ele já não consegue, mas com uma baita multa eterna em suas costas.

Isso parece justo também?

E olha que hoje o TAC não tem prazo final pra ser cobrado, lembra? A MP 905/2019 até quer alterar essa situação, mas precisa ser aprovada pra ser definitiva.

Mas, sendo bem sincera, acho que perderam a mão nessa proposta e as chances desse PL ser encarado como inconstitucional são grandes.

Afinal, lembra que a Convenção sobre Direito das Pessoas com Deficiência tem força de emenda constitucional?

Ou seja, toda a ideia do projeto que for contrária a essas garantias têm boas chances de serem consideradas inconstitucionais.

De todo modo, eu vou ficar de olho nesse projeto que já tramita em regime de urgência constitucional e que logo vai seguir para o Plenário da Câmara dos Deputados.

Pode se tranquilizar ;).

Para tudo agora que o finalzinho está chegando…

Não adianta nada calcular certinho a cota, saber a quantidade de empregados, mas pisar na bola na hora de contratar.

A parte III vem já já pra fechar o assunto com chave de ouro!

Em breve pra você a parte III. Segura aí, porque está demais…

Já dá pra perceber a quantidade de pontos que o tema oferece e parabéns pra você que chegou até aqui.

A parte III é muito importante e o maior passivo trabalhista do seu cliente está quase todo aqui!

Veja pela prévia do sumário porque eu disse isso:

Cuidados na admissão: Prevenir é melhor que remediar!

  • Detalhes da divulgação da vaga
  • A empresa pode exigir experiência e escolaridade?
  • Na seleção pode usar critério como idade, sexo e cor ?
  • Exame Admissional: pense bem antes de solicitar!
  • Que salário pagar? Atenção a Igualdade Salarial!

    • Readaptação de função: impossível invocar equiparação. Porquê?
  • Tem direito a vale-transporte? Formalize!
  • Jornada Especial

Demissão de PcD ou reabilitado da Previdência Social : Quando é possível?

  • Qual é a multa aplicável em caso de dispensa de empregado PCD, sem a contratação anterior de substituto em condições semelhantes?
  • Estabilidade ou Dispensa imotivada condicionada?

Quadro Legislativo de PCD!

Então caderno de anotações e café na mão, você vai precisar pra depois orientar o cliente.

Cuidados na admissão: Prevenir é melhor que remediar!

É comum deixar nas mãos do RH a contratação de todos os funcionários.

Natural, já que são profissionais preparados pra seleção e recrutamento.

Agora seleção de PcD é muito delicado. O profissional precisa ter claro todas as exigências da vaga, conhecer cada tipo de deficiência e realizar a interpretação da lei da maneira certa.

Eu já vi clientes despreocupados com a lei de cotas por acreditar que tudo estava em boas mãos, até a casa cair com o recebimento de uma notificação de multa.

Nesse momento o meu celular tocou e a missão quase impossível chegava em minhas mãos.

Quando esse fato ocorreu, apenas 2 perguntinhas eu realizei à equipe responsável que logo me respondeu:

  • 1ª) Como a empresa aplicava o percentual pra descobrir o número de vagas a preencher?

Resposta: O percentual era sobre cada variação do CNPJ e não sobre a totalidade de empregados da empresa.

  • 2ª) A empresa demitiu PcD ou reabilitados, sem atender a cota mínima legal, e não contratou outro em condição semelhante?

Resposta: Sim e que nunca ouviram falar sobre o assunto.

Pra eles estava tudo bem e o fiscal é que era o lobo mau.

E adivinhe só: todas as respostas erradas!

No começo do post você já encontrou a resposta da primeira e a segunda vou te mostrar em alguns instantes.

Antes de mais nada, eu só preciso esclarecer que nessas horas não adianta procurar culpados. O tema não é fácil e exige na realidade o acompanhamento com advogados.

Junte Recursos Humanos, Departamento Pessoal, Jurídico, bora lá todos juntos e mãos à obra.

Aliás, melhor ainda, prepare um treinamento e arrase na sua habilidade de compliance.

Sem dúvidas o seu treinamento vai ajudar a prevenir muitos problemas.

Anote tudo que eu vou dizer sobre os cuidados antes e depois da contratação de empregado com deficiência.

Detalhes da divulgação da vaga

O seu cliente não pode divulgar o tipo de deficiência que a empresa dele busca no mercado de trabalho.

Assim como se concentrar em apenas um tipo único de deficiência pode ser interpretado como uma prática discriminatória.

O seu cliente pode e deve descrever as qualificações exigidas da vaga, bem como a acessibilidade do local de trabalho.

Exigir um perfil sem qualquer tipo de restrição, inviabiliza que candidatos com deficiência se habilitem ao cargo.

E pior, a falta de preparo da equipe de seleção pode ser mal interpretada pela fiscalização como fraude contra a Lei de Cotas.

O seu cliente precisa de um médico muito preparado pra auxiliar nas avaliações!

Faça de cara essa primeira recomendação ao seu cliente. Aqui está uma dica de ouro.

A empresa pode exigir experiência e escolaridade?

A lei não fala nada a respeito desses dois pontos, mas existem 2 recomendações muitos respeitadas pra orientar o empregador:

Conseguir preencher as vagas já não é uma tarefa fácil, imaginar impor mais limitações ainda na candidatura.

Por isso, repasse ao cliente essas 2 recomendações práticas que pode ajudar muito na hora de divulgar a vaga e realizar a seleção.

Na seleção pode usar critério como idade, sexo e cor?

A resposta parece óbvia, mas acredite se quiser que podem perguntar se esses critérios pessoais podem ser utilizados na seleção.

Se isso acontecer, apenas refresque a memória do cliente que a própria Constituição Federal proíbe qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência.

Até mesmo a prática da empresa de concentrar-se num tipo único de deficiência pode ser encarado como discriminação.

Atenção: Atos discriminatórios podem causar prejuízos de ordem tanto moral como material ao autor!

Então, recapitulando. O empregador não pode anunciar vagas de emprego com referência ao: sexo, à idade, à cor, idade, tipo de deficiência e outros.

Pra saber mais consulte o art. 1º da Lei 9029/95 que trata do assunto sobre práticas discriminatórias.

Com isso, o empregador fica livre de possíveis infrações administrativa trabalhistas e também de penalidades na área penal.

Exame Admissional: pense bem antes de solicitar!

Lembra do aviso que eu fiz no ínicio do post com a frase “Não se faz análise de deficiência no ASO admissional”?

O importante é seguir as etapas direitinho. Fazer um verdadeiro check-list:

✔️Divulgação da vaga analisada com todos os cuidados

✔️Realizar entrevistas

✔️ Solicitado o comparecimento do candidato ao médico da empresa pra emissão laudo caracterizador de deficiência e enquadramento na vaga confirmado pelo profissional

✔️Solicitar o exame admissional

Dentro da fase de seleção, o empregador consegue analisar se o candidato é ou não pessoa com deficiência que possa ser enquadrada na lei.

O laudo caracterizador de deficiência não gera qualquer vínculo empregatício se requisitado, já que o seu objetivo é apenas analisar se o candidato se enquadra com PcD.

Já o ASO admissional é diferente, então muita atenção ao que vou dizer agora.

O ASO de admissão serve pra aferir a aptidão do empregado pra função antes de iniciar as atividades. Constatada a aptidão, o candidato já está quase lá.

Ou seja, solicitar o exame admissional após a aprovação do candidato em todas as etapas é uma decisão muito séria porque gera uma expectativa muito alta de contratação.

Além de gerar expectativas, confirma para o candidato que a partir daquele momento sua submissão ao exame admissional é a sua aprovação na seleção.

Se empresa, por exemplo, cancelar a seleção após a solicitação do exame, o empregador pode pagar um preço muito alto por essa atitude.

Logo, realizadas as tratativas preliminares da seleção com submissão do candidato ao exame admissional, nítido vai se afigurar o ânimo da contratação.

Sendo assim, alerte o seu cliente que a frustração da contratação pode gerar dano moral e material, mesmo que na fase de pré-contratual em que várias etapas já foram realizadas (entrevista, laudo técnico, exame admissional).

Que salário pagar? Atenção à Igualdade Salarial!

A todo trabalho de igual valor deve corresponder salário igual aos demais empregados na mesma função.

Você já escutou muito essa frase na faculdade?

É o famoso princípio da não discriminação salarial previsto na Constituição Federal.

A Carta Maior proíbe a diferença de salário por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil, ou por ser o trabalhador pessoa com deficiência.

E os danos causados ao trabalhador em decorrência de atos discriminatórios devem ser reparados pelo empregador.

Então, a regra básica é que todo trabalho de igual valor deve corresponder a um salário igual.

E caso essa igualdade salarial não seja respeitada, o art. 461 da CLT estabelece os requisitos para o direito à equiparação salarial.

Note que a previsão do direito à equiparação salarial só ocorre nas hipóteses de tratamento diferenciado, mas pra isso a pessoa que pretende a equiparação deve preencher os 7 requisitos do art. 461 da CLT.

Apenas pra refrescar a sua memória:

  • Empregado equiparando ou paragonado: pessoa que prende adquirir a equiparação
  • Empregado paradigma: pessoa com que se pretende a equiparação

Melhor assim? 😉

Mas o ponto que eu quero chegar com você é que existem fatores que impedem a equiparação salarial e um deles está dentro do assunto deste post, o trabalhador readaptado.

Confira a seguir.

Readaptação de função: impossível invocar equiparação. Porquê?

Como você já viu por aqui, o empregado com deficiência pode ser readaptado em outra função diferente da por ele exercida antes.

Depois que você aprende sobre o princípio da isonomia salarial surgem 2 questionamentos diante dessa alteração de função:

  1. O salário pode ser reduzido?
  2. O empregado readaptado pode servir de paradigma?

Você vai encontrar duas respostas pra primeira pergunta.

Uma parte entende que é possível a redução proporcional ao valor do benefício previdenciário recebido e a outra, posição majoritária, de não admitir a redução salarial.

A resposta pra segunda pergunta é uma só, não!

O art. 461, § 4º, da CLT destaca que o trabalhador em processo de readaptação funcional, por motivo de deficiência física ou mental, não serve de paradigma (pessoa que se pretende equiparar).

Exemplo:

  • O Luiz era engenheiro e foi readaptado pra nova função (administrativa) por motivo de sua deficiência mental com o salário de R$ 5.000,00
  • Todo os colegas de Luiz, da mesma função (administrativa), recebem R$ 1.500,00
  • Logo, todos que trabalham com Luiz não podem utilizá-lo como paradigma pra reclamar equiparação salarial

A questão se justifica em razão do fato do salário do readaptado não poder ser reduzido, mesmo que passe a exercer função hierarquicamente inferior à anterior.

A manutenção do salário do empregado readaptado se permite pra que este trabalhe em nova função junto com outros empregados, que podem receber salários menores que o seu, sem que isso gere direito à equiparação destes para com aquele.

Tem direito a vale-transporte? Formalize!

Agora que você já passou por pontos mais sensíveis da admissão e salário, conheça o benefício que mais causa dúvidas nos clientes.

O empregado com deficiência tem direito ao vale-transporte?

Sim, assim como todos os demais empregados.

Agora acontece que em algumas cidades existe o passe livre de transporte público de PcD. Nesse caso específico, o empregador fica desobrigado de fornecer vale-transporte.

Dicas para o cliente sobre vale-transporte para PcD:

💡 Fazer um formulário de dispensa do vale-transporte se houver passe livre no local de contratação

💡Colher a assinatura do empregado no formulário. É de extrema relevância!

💡Tirar cópia do cartão de passe livre e anexar ao formulário

Com essas dicas o seu cliente fica resguardado em caso de uma futura ação.

Cola no blog do CJ que é sucesso garantido 😍.

Jornada Especial

O que a sua intuição de adv diz?

A pessoa com deficiência tem direito à jornada especial ou não?

Essa questão me lembrou um cliente, dono de Hotel, que tinha pessoas de baixa estatura (nanismo) como camareiros.

Em poucas palavras, o problema era que boa parte de seus empregados com deficiência sofriam de dores na coluna em razão da própria limitação física.

A melhor saída para o caso foi ajustar os horários e reduzir a jornada, que inclusive é uma opção tratada pela própria legislação (art. 35, § 2º, do Decreto nº 3.298/99).

Então, sim, caso haja necessidade pode ser feita uma jornada especial pra pessoa com deficiência, seguida da proporcionalidade salarial.

Essa flexibilização serve pra atender às necessidades especiais, como locomoção, tratamento médico e outros.

Buscar uma solução antes do problema maior é sempre o melhor caminho.

Sabe aquele ditado de prevenir é o melhor remédio? Aplique sempre nesses casos.

Demissão de PcD ou reabilitado da Previdência Social : Quando é possível?

Vamos aqui colocar as cartas na mesa e ver o que diz a lei e a jurisprudência sobre a dispensa da pessoa com deficiência.

A Lei nº 13.146/2015 previu a seguinte redação para o §1º do art. 93 da Lei 8213/91:

  • A dispensa de PcD ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de:
  • Contrato por prazo determinado de mais de 90 dias e
  • Dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado (sem justa causa)
  • Só pode ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social

Essa previsão legal, no entanto, gera algumas dúvidas se os requisitos são cumulativos ou alternados, além de como proceder se a pessoa com deficiência pedir demissão.

Eu vou colocar aqui então as duas situações:

Situação 1 – Atendia a cota mínima de PCD em lei após a dispensa do empregado, ainda assim seria necessário fazer a contratação de outro trabalhador com deficiência?

A jurisprudência se divide.

O TRT da 4ª Região – Processo nº 0020363-34.2017.5.04.0403 – diz que não!

Diante desse posicionamento, os requisitos são cumulativos:

ATENDER A COTA MÍNIMA DE PCD e CONTRATAR OUTRA PESSOA COM DEFICIÊNCIA OU REABILITADO DO INSS NO LUGAR DO EMPREGADO DISPENSADO

O que significa também dizer que a demissão de uma pessoa com deficiência ou reabilitada vai ocasionar a contratação de outra PcD ou reabilitada enquanto a empresa não atingir o percentual mínimo legal previsto na Lei de Cotas.

Já o posicionamento contrário, é no sentido de que se a empresa já cumpre a cota, ela pode dispensar o empregado com deficiência.

Confesso que o último posicionamento é o mais arriscado e como orientação aos clientes sempre adotei a mesma interpretação do TRT da 4ª Região.

Ou seja, a demissão de uma pessoa com deficiência ou reabilitada vai ocasionar a contratação de outra PcD ou reabilitada enquanto a empresa não atingir o percentual mínimo legal previsto na Lei de Cotas.

Situação 2 – Se o empregado PcD pede demissão, ainda sim permanece a obrigação de outro em seu lugar?

Eu não tenho uma resposta certa ou errada pra você aqui.

Nem mesmo a jurisprudência fala muito sobre o assunto.

Na minha opinião se a empresa estiver abaixo da cota legal, tem sim que contratar outro para substituir, caso contrário ela vai sofrer multas e ações.

O que eu recomendo é pedir ao empregado pra registrar esse pedido de demissão por escrito e em seguida a empresa divulgar a nova vaga.

Todo esse esforço de uma nova contratação deve ficar evidenciado em caso de uma futura fiscalização.

E você pensa que acabou por aqui?

Na parte II eu comentei sobre o PL 6159/2019, lembra? Esse simples projeto, pra não dizer o contrário, quer simplesmente revogar o parágrafo primeiro do artigo 93 da Lei 8213/91.

E sabe o que isso representa? O fim dessa obrigatoriedade de nova contratação que acabei de falar neste tópico.

Confesso a você que achou difícil essa revogação passar no Congresso, mas nunca se sabe, não é mesmo? Vamos aguardar.

Enquanto isso, olha só no próximo tópico a pergunta que um dia desses eu recebi de um cliente.

Qual é a multa aplicável em caso de dispensa de empregado PCD, sem a contratação anterior de substituto em condições semelhantes?

Vê se não é uma pergunta interessante?

E a resposta é bem simples.

A multa é aquela mesma da fórmula que ensinei nos casos de não preenchimento da cota PcD ou reabilitados.

Pra consultar basta retornar ao tópico da Multa por Descumprimento da Cota.

Lá você vai encontrar que basta multiplicar o número de empregados dispensados de forma irregular pelo valor da multa previsto pra faixa na qual a empresa se enquadrar (Portaria nº 1.119/03 do MTE).

Prontinho!

Estabilidade ou Dispensa imotivada condicionada?

Outro ponto muito importante pra pensar: a necessidade de contratação de novo empregado com deficiência é uma garantia provisória de emprego pra pessoa com deficiência?

Eu tenho duas respostas pra você nesse caso:

  • Estabilidade: Parte da doutrina e jurisprudência diz que é espécie de garantia de emprego, similar ao instituto de estabilidade

    • Doutrina: Vólia Bomfim Cassar
    • Jurisprudência: TRT 15ª Região Nº 0000799-37.2010.5.15.0103
  • Dispensa Imotivada Condicionada: Sustenta que não há previsão legal de estabilidade uma vez que, se a empresa já contratar novo empregado com deficiência, é possível a dispensa imediata do trabalhador

    • TRT 15ª Região Processo nº 0011733-68.2014.5.15.0053

Entendo como dispensa imotivada também, mas sempre busque saber no momento da demissão qual tem o entendimento predominante.

Inclusive, o TST (Informativo nº 136) já se posicionou diversas vezes pra declarar nula a dispensa de empregado reabilitado ou com deficiência na hipótese em que o empregador não preenchia a cota estabelecida ou não contratava substituto em condição semelhante.

Fique de olho e pra que fique claro, o substituto em condição semelhante mencionado no informativo, que é outro trabalhador com deficiência, não precisa necessariamente ter a mesma deficiência e nem na mesma função.

Por fim, a consequência por não cumpir a determinação legal é a reintegração no emprego do empregado prejudicado, com o pagamento de todos os salários desde o desligamento.

Quadro Legislativo de PCD!

Se você leu o post até esse ponto já percebeu como o assunto envolve um conjunto de leis, decretos, portarias, recomendações, convenções e instruções normativas, não é mesmo?

Ainda mais considerando que a Convenção de NY sobre os direitos da pessoa com deficiência tem força de emenda constitucional.

Fica muito melhor pra pesquisar assim, concorda?

Eu cataloguei as principais pra gente que é adv ter sempre à mão.

Quadro Legislativo de PCD
Sobre o que fala…Onde encontrar?
Reserva percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência
Art. 37, VIII, da Constituição Federal 
Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências.
Art. 93, da Lei n. 8.213/91 
Institui o Estatuto da Pessoa com Deficiência
Lei 13.146/2015
Aprova o Regulamento da Previdência Social, e dá outras providências.Decreto nº 3.048/99
Prioridade de atendimento, normas gerais e critérios básicos para a promoção da acessibilidade das pessoas portadoras de deficiência ou com mobilidade reduzida e dá outras providências
Decreto nº 5.296/2004
Propósitos, princípios gerais, definições, obrigações, igualdade e não discriminação, mulheres com deficiência, crianças com deficiência, acessibilidade, direito à moradia e etcConvenção dos direitos das pessoas com deficiência (ONU) – Aprovada pelo Decreto 186/08, sendo promulgada em 25/08/2009 pelo Decreto nº 6949/2009

Conclusão

Resistir a contratação de empregados com deficiência ou reabilitados é sem dúvidas um ato inegável de discriminação.

Até por isso a própria lei previdenciária é bem rígida quanto ao cálculo da cota e só admite um critério de exclusão da sua base de cálculo, os aprendizes com deficiência.

E dá pra encarar a multa que chega a R$ 241.126,88 por trabalhador não contratado só pra discutir com o auditor fiscal do trabalho?

Nem sempre,né? Vai depender muito do porte do seu cliente.

Você precisa estar preparado pra tudo e foi por isso que durante o post eu comentei dicas quentes de como tentar flexibilizar a base de cálculo de PcD, apesar da mais recente decisão do STF dizer o contrário 😞.

Você precisa estar preparado pra tudo e como você viu durante o post o assunto é a pauta da vez.

Não só teve a recente decisão do STF (ADI nº 5760), que alterou um entendimento sobre flexibilização da cota por negociação coletiva, como pra 2020 há o projeto de Lei nº 6159/2019 com promessas de grandes alterações na Lei de Cotas.

O seu papel como advogado nesse assunto vai muito além do que se possa imaginar.

Tem participação desde a área médica ao setor de recrutamento e seleção.

Eu já vi muitos erros em laudos caracterizador de deficiência que na hora da avaliação pela fiscalização foram reprovados por não ser considerados pessoa com deficiência.

Já pensou?!

Outros pontos bem relevantes foram levantados no post, como:

  • Quem se enquadra como PcD nos termos do Decreto nº 3298/99 e como ir além dele
  • Detalhes da divulgação da vaga, cuidados com exame admissional, salário, direito ou não ao vale-transporte e jornada especial
  • Entender os requisitos que envolvem a demissão e seus riscos
  • 6 regras especiais da contração de pessoa com deficiência como aprendiz

Aproveita e organiza uma apresentação pra colocar em prática suas habilidades de compliance também. Tenho certeza que na hora do aperto o cliente vai se lembrar de você!

E aí, você gostou desse super combo trabalhista + previdenciário que o CJ preparou pra você? Deixe seu comentário, suas dúvidas e até mesmo suas experiências.

Com esse material recheado de dicas valiosas em mãos, você vai sair bem mais confiante daquela reunião com seu cliente!


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